W wielu krajach akty homoseksualne są wciąż karane pozbawieniem wolności, a nawet śmiercią. Mimo to sprawy cudzoziemców poszukujących ochrony przed wydaleniem w związku z ich orientacją seksualną nie miały dotychczas szczęścia przed ETPC.

Bądź dyskretny, nic Ci nie będzie

Do niedawna skargi deportowanych homoseksualistów dotyczące naruszenia art. 3 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (zakaz tortur, nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania, EKPC) były albo odrzucane albo oddalane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC). W niektórych sprawach Trybunał oparł się na tzw. „wymogu dyskrecji”, tj. na założeniu, że skarżący, który teoretycznie może zostać oskarżony i skazany w kraju pochodzenia w związku z posiadaną orientacją seksualną, w praktyce będzie tam bezpieczny, jeśli tylko będzie zachowywał się dyskretnie, tj. ukryje swoją orientację przed władzami i społeczeństwem. W sprawie F. przeciwko Wielkiej Brytanii (skarga nr 17341/03), ETPC podkreślił, że związki homoseksualne ograniczone do zacisza domowego nie są ścigane w Iranie, a władze irańskie skupiają się na zwalczaniu zagrożeń dla moralności publicznej. Skarga cudzoziemca została uznana za niedopuszczalną. W sprawie M.E. przeciwko Szwecji (skarga nr 71398/12), obywatel Libii poślubił w Szwecji swojego partnera, zataił jednak jego płeć przed rodziną. Trybunał uznał, że cudzoziemiec sam zdecydował, iż będzie żył dyskretnie – w obawie przed reakcją rodziny, a nie przed prześladowaniem. Następnie ETPC wskazał, że cudzoziemiec będzie musiał wrócić do Libii tylko na 4 miesiące (do czasu uzyskania zezwolenia na łączenie rodzin), a zatem skarżący nie będzie zmuszony ukrywać swojej tożsamości stale lub przez dłuższy okres czasu. Tym samym poziom dolegliwości wymagany do stwierdzenia naruszenia art. 3 EKPC nie został w tej sprawie osiągnięty.

Stanowisko ETPC co do „wymogu dyskrecji” było krytykowane. Sędzia Power-Forde, w opinii odrębnej załączonej do wyroku w sprawie M.E. przeciwko Szwecji, podkreśliła, że nie odpowiada ono standardom europejskim i światowym. W szczególności jest niezgodne z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie X, Y i Z (połączone sprawy C-199/12, C-200/12 and C-201/12), gdzie stwierdzono wprost, że „(r)ozpatrując wniosek o nadanie statusu uchodźcy, właściwe organy nie mogą zasadnie oczekiwać, że w celu uniknięcia ryzyka prześladowań osoba ubiegająca się o azyl będzie ukrywała swój homoseksualizm w państwie swojego pochodzenia lub będzie zachowywać powściągliwość w wyrażaniu swojej orientacji seksualnej”.

Idzie zmiana

Pierwszy zwiastun zmian w orzecznictwie ETPC pojawił się w 2017 roku w decyzji wydanej w sprawie I.K. przeciwko Szwajcarii (skarga nr 21417/17). Trybunał wprost wskazał, że orientacja seksualna stanowi fundamentalny aspekt tożsamości człowieka, a zatem nie można wymagać, by osoba ubiegająca się o udzielenie ochrony międzynarodowej ukrywała swoją orientację po powrocie do kraju pochodzenia. Skarga obywatela Sierra Leone została jednak uznana za niedopuszczalną, gdyż nie zdołał on wykazać, że w kraju pochodzenia grozi mu rzeczywiste ryzyko doznania nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania.

„Wymóg dyskrecji” został ponownie odrzucony przez ETPC w 2020 roku w wyroku wydanym w sprawie B i C przeciwko Szwajcarii (skargi nr 889/19 i 43987/16). Strony postępowania zgodnie podkreśliły, że nie można nikogo zmuszać do ukrywania orientacji seksualnej w celu uniknięcia prześladowania. Trybunał dodał, w oparciu o wytyczne UNHCR, że nawet jeśli orientacja seksualna cudzoziemca nie jest obecnie znana władzom kraju pochodzenia, może ona zostać odkryta po jego wydaleniu. Tym samym nie zgodził się z przeciwnymi ustaleniami władz szwajcarskich.

Wyjątkowy wyrok

Sprawa B i C przeciwko Szwajcarii jest wyjątkowa nie tylko dlatego, że ETPC ponownie wyraźnie odrzucił w niej „wymóg dyskrecji”, ale także dlatego, że po raz pierwszy stwierdził naruszenie art. 3 EKPC w sprawie dotyczącej deportacji homoseksualisty do jego kraju pochodzenia. Trybunał zauważył, iż przepisy penalizujące akty homoseksualne nie są obecnie stosowane w Gambii, ale homofobia i dyskryminacja osób homoseksualnych są tam powszechne. Zgodnie z raportami dostępnymi sądowi, osoby poszkodowane nie mogą liczyć na pomoc tamtejszych władz. Szwajcarskie organy władzy nie zbadały tej kwestii w sposób wystarczający, gdyż skupiły się na tym, że orientacja cudzoziemca nie jest znana w Gambii. Trybunał uznał, że wydalenie skarżącego bez rozpatrzenia tych kwestii stanowiłoby naruszenie art. 3 EKPC.

Wyrok w sprawie B i C przeciwko Szwajcarii jest bez wątpienia bardzo progresywny w porównaniu z dotychczasowym orzecznictwem ETPC dotyczącym deportacji homoseksualistów do krajów, gdzie akty homoseksualne są prawnie zabronione. Przyszłość pokaże, czy w innych sprawach tego typu, inne składy orzekające będą równie przyjazne wydalanym cudzoziemcom obawiającym się w swoim kraju pochodzenia nieludzkiego lub poniżającego traktowania lub karania w związku z posiadaną orientacją seksualną.

Maja Łysienia
Radca prawny specjalizujący się w prawie azylowym i migracyjnym, w latach 2010-2016 prawniczka Programu Pomocy Prawnej dla Uchodźców i Migrantów Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka; obecnie doktorantka na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Zurychu; autorka publikacji na temat praw człowieka, praw migrantów i uchodźców, w tym współautorka raportu o polskim systemie azylowym wydawanego w ramach Asylum Information Database (AIDA) prowadzonej przez European Council on Refugees and Exiles.

zdjęcie: Gay Pride Flag, Kellie Parker (CC BY-NC-ND 2.0)

Udostępnij

Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany. Wymagane pola są oznaczone *